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学术报告：桑本谦副教授学术报告综述

作者：法学院网站发布时间：2008-12-23 阅读量：

12月19日，法学院桑本谦副教授在法学院101报告厅作了一场题为“传统刑法理论的尴尬――面对许霆案”的学术报告。桑本谦副教授结合许霆案，对传统刑法理论的尴尬问题展开了系统的论述。

桑老师认为，许霆案对现行的法律制度挑战不大，其最重要的意义就在于检验了法学界的理论素养以及传统刑法学理论。桑老师对于传统刑法学理论与关于犯罪与刑法的经济学理论两种理论产开了的不同分析。

一、利用ATM机取款的行为是否是盗窃

对于许霆是否构成犯罪，理论争论的焦点在于盗窃是否必须是秘密的。但该案关键不在于秘密与盗窃的关联，而在于被害人知晓是否会对盗窃造成实质性阻碍。从经济学的角度，刑罚的威慑力相当于惩罚的严厉程度与惩罚概率的乘积。与暗偷相比，明偷更容易被抓获，在其他情节相同的情况下，明偷的量刑低，会刺激犯罪人在明偷与暗偷的选择中倾向于明偷，这样必将降低警方的破案成本。

二、ATM故障所引发的法律后果

在司法实践中，被害人过错可以成为减免处罚的理由。但在许霆案当中，受害人过错仅仅是个托辞。ATM的数量如此之多，某台ATM在升级过程中出现差错，更多是个意外事件。银行就有两种选择，要么容忍ATM故障造成的损失，要么避免ATM的故障。银行会选择成本小很多的容忍。这就意味着与其他被害人过错的犯罪相比，利用ATM机犯罪，实际上是对其过错的一种惩罚，这对于其过错是一种恰当的矫正。但是许霆盗窃金融机构却产生不了这样的效果，因为这类犯罪没有明显的产出。作为受害人的银行成为本案产生轰动效应的最大赢家，媒体的大量报道为银行保护资产做了大量的报道，同时使一般社会公众认识到这类行为构成犯罪，起到了威慑作用。

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