作者介绍：

张禄春，菲律宾环球360官网2021级硕士研究生，法律（法学）。

摘要：在优化营商环境的大背景下，“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的出现无疑促进了法治营商环境的构建。涉罪企业负责人非羁押化问题正是依托于“少捕慎诉慎押”政策产生。严格审查逮捕构成要件，实现从源头上降低逮捕的适用无疑是解决这一问题有效且理想的方式之一。在审查逮捕构成要件时，把握好行为人的社会危险性要件当属其中的关键所在。

关键词：非羁押化逮捕构成要件社会危险性科学评估

一、问题的提出

2020年2月27日，最高人民检察院副检察长陈国庆在国务院联防联控机制新闻发布会上表示，“在办理涉企业的案件中，对有自首、立功表现，积极认罪悔罪，没有太大社会危害性的经营者，一般依法不采取羁押性强制措施”。由此可见，涉罪企业负责人非羁押化有其政策依据。我们也应当关注到企业对民营企业负责人具有高度依赖性，企业的发展离不开企业负责人的引领作用，若企业负责人卷入刑事案件中，企业的发展将会受到严重影响，例如株洲“太子奶”集团案件。因此，对于实现涉罪企业负责人非羁押化有其必要性。笔者认为解决这一问题的首要环节便是如何正确适用逮捕？因此本文将着力于分析逮捕构成要件，通过明确逮捕构成要件实现从“入口”降低涉罪企业负责人的羁押率，通过审慎评估涉罪企业负责人的社会危险性，尽可能的实现非羁押化。在此需要注意的是，本文所提及的涉罪企业负责人仅指涉嫌轻罪且主观上具有认罪、悔罪意愿，客观上积极采取措施挽救损失并且具有社会危害性不大等情节的人。

二、逮捕构成要件逻辑关系

逮捕的适用与逮捕三要件的逻辑关系有着紧密的联系。关于三要件的逻辑关系，司法实务一般将其作为并列关系处理，不关注审查的顺序，将三要件一起审查，从而导致过分重视证据、刑罚要件，忽视社会危险性要件。但是理论界多数观点认为三要件是递进关系而不是并列关系，针对这一论断，有学者持相同观点，孙谦提出，证据要件、刑罚要件是基础要件，社会危险性要件是核心要件。笔者也赞同逮捕三要件逻辑上为递进关系这一观点。首先，证据要件是基础要件，证据要件是所有强制措施所共有的要件，非逮捕的特有要件，因此我们无法通过证据要件来论证逮捕的适用是必须的，所以证据要件不是我们降低逮捕适用的关键因素。其次，刑罚要件虽是基础要件，但其主要作用是过滤，将不符合刑罚要件的不予进行社会危险性的判断。因为逮捕的刑罚要件是逮捕所特有的，适当改变逮捕的刑罚要件能够在一定程度上降低羁押率，减少司法工作人员对于行为人社会危险性判断的工作量，所以刑罚要件是本文所要考虑的要素。最后，虽然《高检规则》（下称《规则》）对逮捕的社会危险性予以细化规定，增强了可操作性，但由于法律的局限性导致细化规定仍具有模糊性，操作起来难度仍然不小。正是因为社会危险性的模糊性，正确判断社会危险性能够较大程度的降低逮捕的适用从而实现涉罪企业负责人的非羁押化。因此，社会危险性要件理应成为审查逮捕的核心。同时社会危险性要件也会成为本文的论述重点。总之，对于逮捕构成要件整体的判断逻辑是先审查证据要件，然后审查刑罚要件，最后审查社会危险性要件。

三、审查逮捕的基础要件

法律规定的逮捕构成要件包括三种情况：一是证据要件—有证据证明有犯罪事实；二是刑罚要件—可能判处徒刑以上；三是社会危险性要件—采取取保候审尚不足以防止发生社会危险。在此部分先讲一下证据要件和刑罚要件，在第五部分专门就社会危险性要件进行详细论述。

（一）证据要件

如前所述，1996年《刑事诉讼法》对证据要件的调整，极大地便利了侦查机关适用逮捕。2019年《规则》，对于证据要件规定了如下情形，一是发生了犯罪事实；二是行为人和犯罪事实的发生之间存在因果关系；三是证明该因果关系的证据查证属实。根据对证据要件修改前后的数据分析，发现证据要件对于减少逮捕的适用发挥作用的空间不大，所以笔者有理由认为证据要件不应该作为审查逮捕构成要件的核心环节。

（二）刑罚要件

根据现有法律，刑罚要件指的是徒刑以上，但针对十年有期徒刑以上不进行社会危险性审查而直接予以逮捕，有的学者称之为“径行逮捕”。对比域外的逮捕制度可以发现，我国的逮捕制度不同于域外的逮捕制度，我国的逮捕制度更类似于域外的审前羁押制度。但鉴于逮捕要回归到保障诉讼顺利进行的价值定位，因此，我们有必要借鉴域外对于该问题的做法。

针对刑罚要件，域外国家的标准较之我国更高。例如，法国刑事诉讼法“先行羁押”的刑罚条件为“受查人当处重罪之刑罚或者受审查人当处3年或3年以上监禁刑之轻罪刑罚”。我国现在的刑法分则所规定的绝大多数罪名，刑罚都在有期徒刑以上。所以现有的刑罚要件对于过滤适用逮捕的案件、降低羁押率作用不大，所以我们可以借鉴域外的做法，对刑罚条件予以调整。有学者提出应当将刑罚要件以三年为界限予以划分，对三年以上有期徒刑适用逮捕，三年以下有期徒刑不适用逮捕。笔者认为，以三年为界限进行划分，其合理性有待商榷。根据最高人民检察院公布的《关于印发检察机关贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策典型案例（第一批）的通知》案例二－徐某故意伤害案，检察机关对徐某批准逮捕，提起公诉时提出的量刑建议是判处有期徒刑一年八个月，但这一量刑建议的提出是基于徐某主观上有明显过错、犯罪情节恶劣、不认罪不悔罪。根据上述分析，刑罚要件要先于社会危险性要件进行分析，由此我们可以发现如果采三年的标准，徐某已经因为不具备刑罚要件而不适用逮捕，进而得出三年的标准不合适。笔者认为，应当调整刑罚要件，但标准需要仔细考量。

四、审查逮捕的核心要件

判断好社会危险性要件能切实有效的减少逮捕的适用，降低羁押率，并在一定程度上实现非羁押化，因此，针对社会危险性要件，笔者认为应该从两条路径予以明确，一是，通过对法规范的解释进一步明确社会危险性（理论层面）；二是，通过科学评估机制帮助司法机关更好的审查行为人的社会危险性（实践层面）。

（一）理论层面——细化《规则》

《规则》用8个条文将《刑事诉讼法》中规定的五种情形进一步细化，但因为法律的局限性，该条文仍存在词义指代不明问题，比如，“重要证据”如何认定？“曾经”的时间范围如何界定？“着手”可以用刑法对“着手”的判断标准吗？

针对“重要证据”，目前有两种观点，一种观点认为重要证据指的是涉及定罪量刑的证据；另一种观点认为重要证据不限于定罪量刑的证据，可以扩展至线索。笔者认为，《规则》既然在证据前用“重要”作为限定词在审查逮捕时就必须提升证据的标准，即这种证据应当理解为涉及定罪量刑的证据而不仅仅是一种线索，线索不像证据一样真实存在，如果重要证据包括线索，很容易作为适用逮捕的工具。笔者认为，要想实现非羁押化，重要证据不包括案件线索为宜。

针对“曾经”，笔者认为，逮捕的既承担着惩罚犯罪的功能，又承担着保障人权的功能，而惩罚犯罪和保障人权往往存在冲突。基于惩罚犯罪的目的，这里的“曾经”应该包括正在刑事诉讼活动中的时间；基于保障人权的目的，这里的“曾经”指的应该是本案之前。笔者认为，尽管逮捕最重要的功能是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，但是，在刑事诉讼活动中仍然存在《规则》所列举行为的，行为人的社会危险性远高于刑事诉讼活动之前从事该行为的社会危险性，因此，这里“曾经”的范围不能仅限于刑事诉讼活动之前的时间，而应该包括正在进行的刑事诉讼活动期间。

针对“着手”，关于“着手”的标准，刑法规定的“着手”是一个主客观相统一的概念，要求客观上有着手行为，主观上有着手故意，一般认为具有着手行为即有着手故意。所以刑法判断何为“着手”，关键看着手行为。因此，刑法主流观点认为，当行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险时即认为是“着手”。笔者认为《规则》规定的“着手准备自杀……”，考虑到现实情况，当行为人的行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险时社会危险性可以说是相当高了，再采用此标准属实有些晚了。笔者认为可以采用少数说——主观说，即犯意表现出来时就是着手，自杀、自残通常发生的突然，所以实践中几乎来不及判断，所以这里对“着手”的判断针对逃跑，即只要逃跑的意思表现出来就应该认为其具有社会危险性而将其逮捕。

（二）实践层面——科学评估机制

上述分析仅立足于法规范层面，有学者认为实践中考察行为人社会危险性没有把无业、外地人口等情况考虑在内，针对这一观点，笔者认为法律无法包罗万象，不可能把所有的因素考虑在内，只能针对较为突出的因素作为社会危险性的考察内容。由于本文的主体是涉罪企业负责人，为了企业平稳运行我们又不得不考虑其身份的特殊性。童建明指出，针对涉罪企业负责人的社会危险性评估要注重将其认罪认罚、积极复工复产、开展生产自救、努力保就业岗位作为审查判断的重要考量因素。因此在这一部分，笔者将会首先介绍当下较为科学的两种评估机制，然后将上述因素纳入其中即可对涉罪企业负责人社会危险性进行科学评估。

对社会危险性的证明，发达国家大多采用综合评估、第三方评估方法来获得证明社会危险性的证据。如美国审前羁押司法审查制度中，审前服务机构客观、中立地收集被告人的背景信息，提出准确的风险评估报告及是否释放的建议。现阶段，比较科学的社会评估方法有如下两种：

1.《社会危险性量化评估表》

目前我国一些地方检察院针对行为人的社会危险性开始采取科学的评估方式。例如：金牛区人民检察院与公安机关共同制定了《社会危险性证据收集指引表》和《社会危险性情况证据表》，从犯罪后的表现、非羁押强制措施条件、被害人因素等评估维度，设置多个评分标准，计算行为人社会危险性的量化评估分值，作为是否批准逮捕的参考。

2.逮捕社会危险性量化评估模型

对社会危险性的证明，发达国家大多采用综合评估、第三方评估方法来获得证明社会危险性的证据。如美国审前羁押司法审查制度中，审前服务机构客观、中立地收集被告人的背景信息，提出准确的风险评估报告及是否释放的建议，所以有的学者提出通过算法对社会危险性进行量化评估。逮捕的社会危险性评估模型在我国属于初步发展阶段，但在国外已经存在比较成熟的风险评估系统，例如美国联邦审前风险评估工具（PTRA）、英国的危害风险评估工具（HART）。综合现阶段的评估模型可以发现，逮捕社会危险性量化评估模型主要是通过分析影响行为人行为特征的因素预测其社会危险性。

传统上对行为人社会危险性的评估由司法工作人员根据法律法规和相关办案经验进行判断，由此产生的问题便是主观因素影响评结果的客观性。之后的逮捕社会危险性评估系统选择用数据保证评估结果的客观性，但是由于先前的裁决中内涵了主观因素，导致数据不够客观而无法有效的反映行为人社会危险性情况。因此，现阶段域外普遍的做法是建构社会危险性量化评估模型时以数据分析为核心，以司法工作人员的经验为辅，两相结合共同分析行为人的社会危险性。现阶段我国的社会危险性量化评估模型正处于转型期，评估系统正在逐渐的减少主观的评估指标，改采尽量客观的指标，评估结果的客观性也在逐步加强。

五、结语

严格审查逮捕条件既要从法规范层面细化规定又要紧跟时代潮流，结合现代科技手段快速、准确办案。明确逮捕构成要件能够实现从源头上降低逮捕率，尽快让涉罪企业负责人回归企业，避免“办成一个案子，毁掉一个企业”问题的出现。对于社会危险性的评估，我们应当积极寻求更加科学、准确的评估机制，将其应用于司法实务中，辅助司法工作人员作出相对客观的判断结果。笔者认为，通过对如何把握逮捕构成要件特别是如何评估社会危险性的论述，能够对司法实务审查逮捕有所帮助，能够在一定程度上实现涉罪企业负责人的非羁押化。

参考文献

[1]戴佳:《办理涉企案件尽可能适用认罪认罚从宽制度》，载《检察日报》2020年2月27日。

[2]刘计划：《我国逮捕制度改革再检讨》，载《中国法学》2019年第5期，第139-139页。

[3]孙谦、卞建林、陈卫东主编《世界各国刑事诉讼法·欧洲卷》（上），中国检察出版社2016年版，第593页。

[4]杨依：《以社会危险性审查为核心的逮捕条件重构——基于经验事实的理论反思》，载《比较法研究》2018年第3期，第141页。

[5]《检察机关贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策典型案例(第一批)》，载《检察日报》2021年12月6日，第2版。

[6]史立梅：《逮捕必要性条件的法释义学分析》，载《法学杂志》，2019年第3期，第69页。

[7]童建明：《充分履行检察职责 努力为企业发展营造良好法治环境》，2020年9月22日，第3版。

[8]赵荣昌、任鸿：《案件审前羁押率下降超两成》，载《四川日报》2021年7月23日，第8版。

[9]蓝向东：《美国的审前羁押必要性审查制度及其借鉴》，载《法学杂志》2015年第2期，第104页

[10]高通：《逮捕社会危险性量化评估研究——以自动化决策与算法规制为视角》，载《北方法学》2021年第6期，第134页。

本文为第一期“法苑争鸣”征文活动优秀文章选登，因篇幅限制，注释省略，以参考文献呈现，原文详见【附件】。文章内容仅代表作者个人观点，谨供各位读者阅读评鉴。

文/张禄春

校对/杨贞